La discrimination indirecte se produit dans les cas où le même traitement est appliqué à tout le monde, mais qu'il affecte certaines personnes de manière plus défavorable.
Comme l'a déclaré à l'origine la Cour de justice de l’Union européenne le principe de non-discrimination interdit "non seulement les discriminations manifestes (directes) [...], mais aussi toutes les formes dissimulées (indirectes) de discrimination qui, par l'application d'autres critères de distinction, aboutissent en fait au même résultat".
Il y a discrimination indirecte lorsqu'une pratique, une politique ou une règle apparemment neutre et qui s'applique à tout le monde a un effet ou des conséquences plus néfastes pour certaines personnes que pour d'autres, en raison de leurs caractéristiques particulières (également appelées caractéristiques protégées). La discrimination indirecte ne nécessite pas nécessairement une intention discriminatoire.
Toutefois, même dans les cas où il y a un effet ou des conséquences négatifs, il peut ne pas y avoir de discrimination si le traitement est justifié. Pour prouver la justification, il faut démontrer qu'il existe un objectif légitime pour une certaine pratique (un besoin réel) et que la pratique est proportionnée à cet objectif. En d'autres termes, la pratique en cause est nécessaire et il n'existe pas d'autre moyen moins discriminatoire.
exemple Un cas de discrimination indirecte dans le domaine de l’emploi serait l'obligation de parler une langue officielle au même niveau qu'un locuteur natif, ce qui peut désavantager les locuteurs de langues minoritaires, ou alors l'obligation de faire une taille spécifique pour un emploi, ce qui peut désavantager les femmes, ou l'obligation pour un employeur de satisfaire à un test d'aptitude physique, ce qui peut désavantager les personnes plus âgées.
Dans la pratique, il est parfois difficile de faire la distinction entre la discrimination indirecte et la différence de traitement autorisée.
exemple Un employeur peut légitimement établir des exigences relatives à la maîtrise de la langue officielle du pays pour les employés qui travaillent régulièrement avec des clients. En revanche, cette même exigence serait disproportionnée et pourrait constituer une discrimination indirecte fondée sur l'origine ethnique si elle est imposée pour les salariés qui nettoient les bureaux administratifs, où il n'y a pas de communication régulière avec d'autres personnes.
Une discrimination indirecte peut résulter d'une règle neutre, d'une situation de fait liée à une pratique générale ou d'une politique. Elle peut également résulter d'une action menée par des personnes privées, telles qu'un employeur.
exemple Il y a discrimination indirecte lorsqu'un employeur décide d'accorder une augmentation de salaire à tous les salariés qui se déclareront handicapés après sa décision, mais pas à ceux qui se sont déjà déclarés comme tels. Bien que cette mesure soit neutre en apparence, elle crée une différence de traitement en fonction du moment où le handicap a été déclaré. Elle entraîne alors un désavantage pour ceux qui n'ont pas pu cacher leur handicap et qui ont dû se déclarer handicapés avant la décision de l'employeur.
La loi n'exige pas que la victime d'une discrimination indirecte fournisse des preuves statistiques de la discrimination dont elle a souffert, mais dans la pratique, l'un des seuls moyens de prouver cette discrimination est de démontrer par des statistiques que son groupe est traité moins favorablement qu'un autre groupe. Cette condition est implicitement requise par la Cour de justice de l’Union européenne qui déclare «qu'une discrimination indirecte est susceptible de se produire lorsque l'application d'une mesure neutre désavantage un nombre beaucoup plus important de personnes qui possèdent la caractéristique protégée que de personnes qui ne la possèdent pas. »